Каймаков А.А.,
Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов,
магистрант научно-педагогического направления ВШП «Адилет» Каспийского общественного университета
- Права участников товарищества с ограниченной ответственностью
Согласно статье 11 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», участники товарищества с ограниченной ответственностью вправе:
1) участвовать в управлении делами товарищества в порядке, предусмотренном настоящим Законом и уставом товарищества;
2) получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией в порядке, предусмотренном уставом товарищества;
3) получать доход от деятельности товарищества в соответствии с настоящим Законом, учредительными документами товарищества и решениями его общего собрания;
4) получить в случае ликвидации товарищества стоимость части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, часть этого имущества в натуре;
5) прекратить участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом;
6) оспаривать в судебном порядке решения органов товарищества, нарушающие их права, предусмотренные настоящим Законом и (или) уставом товарищества.
Участники товарищества с ограниченной ответственностью могут иметь и другие права, предусмотренные настоящим Законом и учредительными документами.
Рассмотрим подробно. Под участием в управлении делами товарищества понимается право участников принимать участие и голосовать на его общем собрании, о чем будет подробно рассказано ниже. Право на получение информации о деятельности товарищества и ознакомление с его бухгалтерской и иной документацией не требует дополнительных пояснений и гарантирует его участникам обладание информацией, необходимой для принятия решений, совершения сделок, обжалования решений общего собрания и действий исполнительного органа. Право на получение дохода от деятельности компании является ключевым правом участника, ради которого он и вошел в состав участников этого товарищества. Как указывалось выше, все остальные права являются производными от этого права. Право на получение в случае ликвидации товарищества стоимости части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, а также право на прекращение своего участия в товариществе ясны сами по себе и также не требуют дополнительных пояснений. Одним из существенных прав участника, гарантирующем соблюдение его остальных прав, является право на оспаривание в судебном порядке решений органов товарищества. Данная категория дел гражданско-процессуальным законодательством отнесена к категории корпоративных споров и подлежит рассмотрению специализированными экономическими судами.
Невозможно оставить без внимания и норму, гласящую, что участники могут иметь другие права, предусмотренные законом и учредительными документами. Однако, мы вернемся к возможности закрепления прав участников товарищества чуть позже.
Так или иначе, участника ТОО связывают с ним имущественные отношения в виде права на получение доли чистой прибыли или дивидендов. Кроме того, не следует забывать, что сами акции (доли участия) также являются имуществом сами по себе и, соответственно, имеют свою собственную ценность, а значит могут быть использованы в качестве средства платежа, о чем прямо указано в пункте 3 Нормативного постановления Верховного суда № 2 от 10 июня 2008 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»: «Учитывая, что доля участника в уставном капитале ТОО представляет собой совокупность его прав и обязанностей в отношении с товариществом и его долей в имуществе ТОО, ее назначение заключается в том, чтобы…в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.».
Учитывая, что товарищество с ограниченной ответственностью в силу пунктов 1, 2 ст. 34 ГК РК («юридическим лицом может быть организация, преследующая извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности (коммерческая организация)» и «юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества, акционерного общества, производственного кооператива»), пункта 1 ст. 6 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью («товарищество с ограниченной ответственностью является коммерческой организацией, имеет гражданские права и несет связанные с его деятельностью обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законодательством Республики Казахстан»).
Вникая в экономическую суть хозяйственных обществ, мы можем сделать заключение, что это общественные образования специально созданные их учредителями для: (1) целей участия в разделе их чистой прибыли; (2) того, чтобы иметь возможность продать либо обменять принадлежащие им доли участия либо акции на другое имущество. Именно эти два вида права и являются базисными, а остальные права являются уже производными по отношению к ним и закреплены законодателем (а также могут быть закреплены учредительными документами) для обеспечения реализации участниками этих двух прав.
II. Виды и последствия нарушения прав участников товарищества
Если у участников есть права, то у товарищества и его органов имеются обязательства по отношению к участникам. На практике по тем или иным причинам права участников периодически нарушаются. Об этом свидетельствуют многочисленные иски участников к ТОО, его органам и другим участникам, а также расследуемые правоохранительными органами уголовные дела и приговоры судов.
Каким же образом могут быть нарушены права участников? Необходимо сразу сказать, что большая их часть нарушается по небрежности либо в силу низкой правовой грамоты. Например, самые распространенные ошибки, встречавшиеся автору на практике – это совершение неуставных сделок исполнительным органом, нарушения в процедуре созыва и проведения общих собраний, непредоставление в установленные сроки информации о товариществе. Также нередки случаи нарушения требований ст.44 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» в части невыполнения требований о ежегодном созыве общего собрания участников и утверждения финансовой отчетности не позднее трех месяцев после окончания отчетного финансового года. Этим грехом нередко страдают не только субъекты малого и микро бизнеса, но и товарищества, относящиеся к среднему предпринимательству.
Все эти нарушения закона однозначно нарушают перечисленные ранее права участников, однако, в случае, если в товариществе всего один участник, а также в случаях, когда между участниками имеется полное взаимопонимание и согласие, все эти нарушения легко исправляются и не наносят особого вреда. К сожалению, не всегда все так гладко. Автору известны многочисленные случаи так называемых «корпоративных войн», то есть существенных разногласий между участниками товарищества, выливающихся в уголовные преследования, многочисленные иски и неплатежеспособность некогда успешной компании. Кроме того, на практике приходится сталкиваться и со случаями откровенного рейдерства, когда недобросовестный участник изначально вступал в товарищество с целью захвата бизнеса.
Давайте попробуем рассмотреть наиболее часто встречающиеся случаи нарушения прав участников товарищества.
Право на получение дохода от деятельности товарищества. Как указывалось в первом разделе данной статьи, это право является одним из двух основных прав, ради реализации которого субъекты, как правило, вступают в товарищество. Соответственно это право чаще всего подвергается нарушениям. При этом, способов его нарушения существует огромная масса. Если предположить, что участник товарищества не является одновременно его исполнительным органом и не контролирует его непосредственно, то, обладая полномочиями, предусмотренными ст. 52 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, исполнительный орган имеет массу возможностей умышленно снизить доход товарищества, чтобы к моменту вынесения на общее собрание участников вопросов об утверждении финансовой отчетности и распределении чистой прибыли отсутствовала чистая прибыль, подлежащая распределению. Способов существует огромная масса, но чаще всего встречаются довольно незамысловатые, которые мы рассмотрим ниже.
Заключение фиктивных сделок с подконтрольными лицами. Исполнительным органом заключаются сделки с третьими, не аффилиированными лицами, по которым приобретаются товары и услуги, в которых товарищество либо не нуждается либо закупаются реально требующиеся товариществу товары и услуги, но по завышенным ценам. Такие случаи являются одними из самых распространенных на практике, так как противоправные действия исполнительного органа прикрываются законными на первый взгляд гражданско-правовыми сделками и для выявления хищений, совершенных таким способом необходимо достаточно глубоко изучить их природу, существенное превышение закупочных цен над рыночными, доказать аффилированность поставщиков с исполнительным органом и тд.
Завышение оплаты труда и бонусов отдельных работников. Это самый простой и «безопасный» для нечистого на руку директора способ выведения денег. Если уставом товарищества определение уровня оплаты труда и применения поощрений не отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников или наблюдательного совета, а также не подлежит согласованию с ревизионной комиссией, то исполнительный орган имеет полное право поставить себе любой уровень зарплаты, даже если это ½ от всего дохода товарищества. При этом, выведенные таким способом деньги скорей всего не удастся вернуть через суд, и тем более невозможно будет инициировать досудебное расследование.
Получение денег под отчет. Если учредительными и внутренними нормативными документами товарищества не предусмотрены соответствующие ограничения, исполнительный орган может как брать лично себе, так и выдавать другим работникам любые суммы по своему усмотрению, после чего не возвращать их обратно. Конечно, такое нарушение может легко и своевременно пресечь ревизионная комиссия либо сам участник. В большинстве случаев выявления такого факта задолженность будет достаточно легко взыскать в гражданском порядке либо привлечь директора к уголовной ответственности.
Имитация кражи. Случаются на практике и такие случаи, когда исполнительный орган в сговоре с третьими лицами имитирует похищение наличных денежных средств из кассы товарищества либо похищение иного движимого имущества. На практике был даже случай, когда в офисе, где хранились денежные средства, был устроен пожар. Для предотвращения таких действий необходимо иметь службу безопасности, подконтрольную не исполнительному органу, а наблюдательному совету, иметь внутренние нормативные документы, ограничивающие сумму денег, подлежащую хранению наличными в месте нахождения самого товарищества и т.д. По факту совершения такого преступления остается только полагаться на профессионализм правоохранительных органов, так как если кража не будет раскрыта, то претензии напрямую к исполнительному органу будут юридически необоснованными. Также более находчивые директоры изобретают схемы, по которым платят иностранным поставщикам, которые не исполняют свои обязательства, но это тема отдельной работы.
Осуществление деятельности, конкурирующей с основной деятельностью товарищества. Сразу оговоримся, что такие действия прямо запрещены, как самому члену исполнительного органа, так его супругу, всем прямым нисходящим и восходящим родственникам, а также родным братьям и сестрам (пункты 1, 2 ст. 55 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»). Однако этот запрет не так уж сложно обойти путем оформления конкурирующих предприятий на подставных лиц, не перечисленных в законе. В практике у автора не раз встречались случаи, когда исполнительный орган путем оформления на своих доверенных лиц конкурирующих предприятий выводил на них самые выгодные договоры. Был даже случай, когда директор крупной компании за своей подписью разослал всем покупателям письма о том, что возглавляемая им фирма не сможет больше исполнять обязательства, в связи с чем необходимо расторгнуть действующие договоры и заключить новые с конкретным юридическим лицом (аффилиированным со вторым участником товарищества), который поставит точно такую же продукцию. В результате таких действий исполнительного органа товарищество за короткий срок потеряло всех своих клиентов, на приобретение которых было потрачено 10 лет работы и сотни миллионов тенге на маркетинг, из-за чего в течении всего трех месяцев стала неплатежеспособной. Таких случаев также можно избежать путем введения в действие соответствующих внутренних нормативных документов и системы внутреннего контроля. Если же эти факты вскрылись постфактум, то исполнительный орган может быть привлечен одновременно как к гражданско-правовой, так и уголовной ответственности.
Отчуждение активов товарищества по цене ниже рыночной либо отчуждение ключевого актива. Такие действия могут быть совершены исполнительным органом как в нарушение положений п.п.13) пункта 2 ст. 43 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», так и в случае утверждения такой сделки противоборствующим участником (участниками) товарищества. Например, могут быть проданы, заложены либо переданы по другим сделкам, а также обременены основные средства (оборудование, здания, земельные участки и т.д.), но может также быть и заключена сделка о передаче права пользования нематериальными активами, такими как товарный знак, ноу-хау и прочих объектов интеллектуальной собственности третьему лицу. Оспаривать сделки по отчуждению основных средств либо продукции достаточно сложно и долго, но еще хуже, когда были переданы права на объекты интеллектуальной собственности, в таком случае идут насмарку годы, затраченные на их создание, и предприятие теряет свое конкурентное преимущество, которое чаще всего являлось уникальным на рынке. В таком случае остается только доказывать существование убытков, их причинно-следственную связь с действиями оппонентов и привлекать последних к гражданско-правовой ответственности.
Выдача гарантий / поручительства или залог имущества товарищества. Еще один распространенный способ причинения вреда товариществу с целью вывода активов. В данном случае исполнительный орган (с согласия общего собрания участников либо без такового) заключает договор гарантии, поручительства либо закладывает имущество товарищества в обеспечение обязательств третьего лица, связанного либо с ним либо с противоборствующим участником, после чего это лицо допускает дефолт по этому обязательству и кредитор (который также связан с исполнительным органом либо противоборствующим участником) предъявляет требование к товариществу, что, в свою очередь, также влечет выбытие имущества.
Как указывалось в начале этого раздела, способов причинения вреда товариществу великое множество и постоянно «изобретаются» новые. Однако в этой работе мы ограничимся лишь перечисленными выше самыми распространенными на практике способами. Так или иначе, любой вред, причиненный товариществу, прямо влечет за собой нарушение двух фундаментальных прав его участников – права на получения прибыли и право на продажу доли.
III. Организационные меры по защите прав участников
Древняя китайская мудрость, часто приписываемая Сунь-Цзы, гласит: «Лучший бой тот – который не состоялся». Эти слова имеют высшую актуальность в ведении предпринимательской деятельности через товарищество с ограниченной ответственностью. Чем тратить время, нервы и деньги на многолетние корпоративные войны со своими партнерами по бизнесу, гораздо эффективней либо при создании товарищества, либо при продаже доли инвестору заранее предусмотреть в его учредительных и внутренних нормативных документах максимально возможное количество рисков и создать эффективные механизмы для управления ими.
Учредительные документы. Учредительный договор и устав товарищества – это два главных документа, на которых в последующем будут строиться отношения между самими участниками, участниками и товариществом, участниками и органами товарищества. К огромному сожалению, не все предприниматели с должным вниманием относятся к составлению этих двух чрезвычайно важных документов, используя уставы и учредительные договора либо загруженные с Интернета либо типовой устав. Более того, исходя из обстоятельств дел, которыми приходилось заниматься автору этой работы, складывается впечатление, что некоторые предприниматели даже не читают эти документы. Как же могут послужить грамотно составленные устав и учредительный договор долгому и взаимовыгодному сотрудничеству? Давайте попробуем разобраться. Для этого нам необходимо обратиться к п.1 статьи 13 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», которая гласит, что создание товарищества начинается с заключения учредительного договора. В действительности, это документ, в рамках которого субъекты фактически договариваются на каких условиях они создадут товарищество, каким образом будут им управлять, как будут разрешать корпоративные споры, какие вклады, в какие сроки и на каких условиях будут вносить в товарищество. Особое внимание следует уделить положениям, предусмотренным подпунктами 3), 5) и 8) пункта 2 ст. 14 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», так как из этих моментов и вытекает значительная часть корпоративных споров. Как следует из части второй пункта 2 ст. 14, норма носит диспозитивный характер, что позволяет участникам включить в учредительный договор и другие условия, касающиеся создания товарищества и его деятельности, не противоречащие закону. Это позволяет предусмотреть и на корню исключить либо нивелировать большую часть будущих разногласий между участниками. Хорошо продуманный и качественно составленный учредительный договор – огромный вклад в будущее согласие между его сторонами – участниками товарищества.
Такую же важную роль играет и устав товарищества. Мы не сильно ошибемся, если назовем его конституцией юридического лица. Ведь действительно, в уставе закрепляются все основные моменты деятельности компании: фирменное наименование, место нахождения и адрес товарищества; перечень участников товарищества (за исключением товарищества, ведение реестра участников товарищества которого осуществляется центральным депозитарием) с указанием их наименования, места нахождения, адреса, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо); сведения о размере уставного капитала товарищества; порядок формирования и компетенцию органов товарищества; условия реорганизации и прекращения деятельности товарищества; порядок распределения чистого дохода товарищества в случае, когда ведение реестра участников товарищества осуществляется центральным депозитарием; порядок и сроки предоставления участникам товарищества и приобретателям долей информации о деятельности товарищества; наименование средства массовой информации, используемого для публикации информации о деятельности товарищества; права и обязанности участников товарищества (п.2 ст. 17 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью). Положения статьи 17 также являются диспозитивными, то есть законодатель предоставляет участникам товарищества свободу определения как перечисленных в п. 2 статьи положений, так и введение положений, не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Помимо предусмотренных законом положений, рекомендуется иметь в уставе положения, ограничивающие право исполнительного органа на совершение сделок (как по сумме, так и по предмету), порядок приема на работу и увольнения ключевых для компании работников, таких как заместителя единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера, технологов, разработчиков и других работников, оказывающих существенное влияние на деятельность компании и ее успешность, заключение и расторжение договоров аренды недвижимости, выдачу доверенностей, уровень оплаты труда членов исполнительного органа и другие положения в зависимости от специфики бизнеса и взаимоотношений участников.
Следующим этапом для защиты прав участников товарищества рекомендуется ввести в действие внутренние нормативные документы, регламентирующие бизнес-процессы компании. Следует отнести полномочия по утверждению части внутренних нормативных документов к исключительной компетенции общего собрания участников, например, такие, как порядок предоставления информации о товариществе его участникам, сведения, относящиеся к коммерческой тайне, положения о ключевых структурных подразделениях и органах товарищества, а также в обязательном порядке – учетную политику, другую часть (которую участники видят не столь критичной для товарищества) к компетенции наблюдательного совета,третью часть внутренних нормативных документов, которые не затрагивают уязвимые для благополучия компании процессы, а также не оказывающие прямого влияния на права участников отнести к компетенции исполнительного органа. Безусловно в той или иной мере должна присутствовать система внутреннего контроля над соблюдением принятых внутренних нормативных документов, во главе которой должна стоять ревизионная комиссия, надлежащим образом уполномоченная уставом принимать меры по факту обнаружения нарушений утвержденных внутренних нормативных документов.
Отдельно необходимо отметить необходимость подотчетности ряда органов товарищества общему собранию его участников либо наблюдательному совету. Например, это может быть главный бухгалтер либо финансовый директор, служба безопасности, служба комплаенс-контроля и другие службы. Такая политика поможет исключить влияние исполнительного органа на эти органы.
Также рекомендуется вести строгий учет документооборота – такая мера позволяет в любой момент получить сведения об инициаторе той или иной операции, маршруте (истории) согласования этой операции, просмотреть резолюции либо заключения служб и должностных лиц предприятия, что позволит облегчить работу ревизионной комиссии, аудиторов, а также, в случае необходимости, органов досудебного расследования. Администрирование системы документооборота целесообразно замкнуть на ИТ-директоре, который будет также являться лицом, подотчетным наблюдательному совету. Такое решение исключит возможность исполнительного органа удалять либо менять данные в системе документооборота.
Еще одним эффективным инструментом защиты прав участников является строгий учет входящей и исходящей корреспонденции, выданных доверенностей, а также решений общего собрания участников и иных органов. Вообще идеально, чтобы все внутренние нормативные документы вместе с решениями органов товарищества хранились в одном облачном хранилище и были доступны всем работникам компании (в случае необходимости, можно ограничить доступ некоторых категорий работников). Таким образом, ни один работник не сможет утверждать, что нарушил установленные процедуры по незнанию.
Не лишними будут и тренинги, а также проверка знаний персонала положений учредительных и внутренних нормативных документов на постоянной основе.
Чем детальнее будут упорядочены и регламентированы взаимоотношения между органами и структурными подразделениями товарищества, а также товарищества с его участниками, тем меньше вероятности умышленного либо по небрежности нарушения прав участников, а в случае, если это все же произойдет – у участников будут доказательства совершения правонарушений, что облегчит восстановление нарушенных прав.
IV. Процедурные способы реализации и защиты прав участников
Основные способы защиты прав участников предусмотрены Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», однако участники могут предусмотреть и дополнительные механизмы их защиты в своих учредительных и внутренних документах, о чем более подробно было сказано в предыдущем разделе.
Начнем с реализации прав участников. Участники хозяйственного товарищества могут реализовывать свои права тремя способами: выступая индивидуально (как физическое или юридическое лицо), через наблюдательный совет, ревизионную комиссию либо высший орган товарищества – общее собрание его участников.
Реализация прав участника индивидуально.
Статьей 11 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» предусмотрен перечень прав участников, которые были перечислены в разделе 1 данной статьи. Однако, как следует из пункта статьи 11, этот перечень не является исчерпывающим, и закон допускает, что участники могут иметь и другие права, предусмотренные учредительными документами. Соответственно, участники могут предусмотреть в уставе и учредительном договоре иные права, помимо поименованных в приведенной норме. При этом, эти права и вытекающие из них обязанности у участников могут быть не только по отношению к товариществу, но также и по отношению друг к другу. По отношению к товариществу можно закрепить следующие права участников в уставе: количество голосов, необходимых для принятия определенных решений, беспрепятственный вход во все служебные и производственные помещения, находящиеся в пользовании товарищества на основании права собственности, аренды либо иного вещного права, право беспрепятственного прямого доступа к сведениям бухгалтерского и управленческого учета, право представлять кандидатов на назначение в органы товарищества и так далее. Как видно, уставом больше регулируются отношения между участниками и товариществом, тогда как учредительным договором в большей степени урегулированы отношения между самими участниками. Так, учредительным договором могут быть закреплены обязанности определенных участников лично участвовать в ведении дел товарищества, обязанность участников голосовать определенным образом, продать в тех или иных случаях принадлежащую им долю, либо вовсе установлен запрет на отчуждение доли а также ее обременение, (п. 1 ст. 30, п. 1 ст. 32) как в пользу конкретно определенного лица, так и любому лицу, также может быть установлена обязательность соблюдения определенных условий при таких действиях (п. 2 ст. 30), запрет на переход доли по наследству (ст. 35), может быть ограничен максимальный размер доли, которая может принадлежать одному участнику товарищества. Такое ограничение не может быть установлено в отношении определенного участника. Равным образом учредительными документами может быть ограничена возможность изменения соотношения долей участников товарищества (п. 3 ст. 28), также могут быть определены пропорции выкупа долей в порядке преимущественного права (п. 1 ст. 31), и другие права участников.
Однако, как следует из положений Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и Гражданского кодекса (Общая часть), участники товарищества, хоть и имеют множество прав, перечень которых может быть дополнительно расширен учредительными документами, но реализовывать их самостоятельно в случае противодействия со стороны исполнительного органа они практически не могут. Поэтому в случае нарушения их прав, участники смогут лишь оспаривать решения, действия и бездействие его органов, но не смогут реализовать свои права самостоятельно (индивидуально).
Реализация прав участников через наблюдательный совет.
Учитывая изложенное в предыдущем разделе, мы видим, что по сути индивидуально участник товарищества может защищать свои права лишь посредством оспаривания в судебном порядке решений органов товарищества. Однако как-либо влиять на текущую деятельность товарищества, действуя индивидуально, участник не может. Однако согласно п.1 ст. 41, ст.57 закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в случаях, предусмотренных уставом, товариществом с ограниченной ответственностью может быть создан наблюдательный совет и (или) ревизионная комиссия (ревизор).
Примечательно, что законодательством, кроме права на созыв внеочередного общего собрания участников (ст.45 Закона), не определены полномочия наблюдательного совета – это оставлено на усмотрение участников товарищества путем включения соответствующих положений в устав. Однако наблюдательный совет не может быть наделен функциями, отнесенными к исключительной компетенции.
Какую же роль играет наблюдательный совет в обеспечении соблюдения прав участников товарищества. Понятное дело, что это орган, созданный для того, что бы участники товарищества могли иметь своих представителей, являющихся должностными лицами товарищества, которые будут иметь возможность контролировать деятельность исполнительного органа. Диспозитивный характер построения ст.41, 57 Закона дает участникам достаточно широкое поле для определения его полномочий. Например, уставом может быть предусмотрено, что сделки, заключаемые исполнительным органом на определенную сумму или выше ее подлежат утверждению наблюдательным советом, прием на работу, определение условий труда и прекращение трудовых отношений с ключевыми работниками также может согласовываться с наблюдательным советом, заключение либо расторжение, заключение и расторжение договоров с охранными организациями, ключевых для товарищества договоров с поставщиками либо покупателями – тоже. В принципе, этот круг полномочий ограничивается лишь невозможностью наделения наблюдательного совета полномочиями, входящими в исключительную компетенцию общего собрания участников и изобретательностью участников ТОО. В то же время такой орган, при правильно составленных учредительных и внутренних документах товарищества, избранию в него компетентных специалистов либо самих участников, может достаточно эффективно защищать права участников через осуществление контроля над деятельностью исполнительного органа. Также следует отметить его полномочие созыва внеочередного общего собрания участников, так как по ключевым вопросам деятельности товарищества, лишнее время, потраченное на обращение заинтересованного участника товарищества к исполнительному органу с требованием о созыве ОСУ, в случае бездействия исполнительного органа и не созыва общего собрания может вылиться для товарищества и его участников в существенные убытки либо даже повлечь за собой неплатежеспособность компании.
Реализация прав участников через ревизионную комиссию.
Согласно ст. 58 закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», на ревизионную комиссию возлагается функции по контролю финансовой-хозяйственной деятельности товарищества. В законодательстве отсутствует определение финансово-хозяйственной деятельности как таковой, поэтому попробуем дать определение такой деятельности самостоятельно. Для начала следует отметить, что хозяйственная деятельность предприятия видится нам, как деятельность, направленная на достижение его уставных целей. Если иметь в виду коммерческу организацию и в частности товарищество с ограниченной ответственностью, то можно смело сказать, что это деятельность, направленная на максимизацию чистой прибыли и минимизации затрат, то есть: заключение и расторжение договоров, приобретение основных средств и их эксплуатация, закуп сырья и реализация готовой продукции (либо услуг), итд. Финансовая же деятельность можно определить, как деятельность товарищества по формированию и использованию финансовых ресурсов, а именно внесение взносов в уставный капитал, распределение чистой прибыли, получение займов, размещение свободных денежных средств на банковских депозитах, инвестиции в фиксированные и оборотные активы, инвестиции в ценные бумаги, выдача займов третьим лицам и иные операции, связанные с движением денежных средств. Отсюда можно сделать вывод, что финансовая и хозяйственная деятельности предприятия неразрывно связаны между собой, местами даже тождественны и не могут существовать в отрыве друг от друга. По нашему мнению даже наем и увольнение наемных работников, выплата им вознаграждений и компенсаций, изменение условий их труда и так далее относятся к финансово-хозяйственной деятельности, так как во-первых, неизбежно влекут поступление либо выбытие денежных средств, а во-вторых, напрямую связаны с производством товаров или услуг. Таким образом, говоря выражаясь простым языком, финансово-хозяйственная деятельность товарищества охватывает все его активные действия в ходе его жизнедеятельности.
Принимая сказанное во внимание ревизионная комиссия, в зависимости от конкретного ее статуса и полномочий, закрепленных в уставе, имеет полномочия осуществлять контроль над любыми действиями и решениями исполнительного органа, а также работников товарищества. Например, давать согласие на заключение сделок, сумма которых превышает определенный порог, прием, увольнение а также изменение условий труда ключевых работников, заключение и расторжение договоров аренды недвижимого имущества, получение и выдачу займов, заключение договора с организациями, оказывающими услуги охраны и тд.
В целях исполнения возложенных на нее функций ревизионная комиссия наделена правом не только согласовывать решения исполнительных органов, но также и во всякое время производить проверки финансово-хозяйственной деятельности исполнительного органа товарищества с ограниченной ответственностью. Ревизионная комиссия (ревизор) обладает для этой цели правом безусловного доступа ко всей документации товарищества. По требованию ревизионной комиссии (ревизора) члены исполнительного органа обязаны давать необходимые пояснения в устной или письменной форме. Также, ревизионная комиссия (ревизор) в обязательном порядке проводит проверку финансовой отчетности товарищества с ограниченной ответственностью до их утверждения общим собранием участников. Общее собрание не вправе утверждать финансовую отчетность без заключения ревизионной комиссии (ревизора) либо аудиторского отчета.
Так как избрание членов ревизионной комиссии отнесено к исключительной компетенции высшего органа товарищества, то излишне объяснять, что в этот орган подлежат избранию представители участников, либо они сами.
Реализация прав участников через общее собрание.
Высшим органом товарищества является общее собрание его участников. Данный орган обладает самым большим объемом прав по отношению к деятельности товарищества. Статьей 43 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» императивно определен перечень вопросов, отнесенных к исключительной компетенции данного органа: 1) изменение устава товарищества, включая изменение размера его уставного капитала, места нахождения и фирменного наименования, или утверждение устава товарищества в новой редакции; 2) образование исполнительного органа товарищества и досрочное прекращение его полномочий или полномочий отдельного члена исполнительного органа, а также принятие решения о передаче товарищества с ограниченной ответственностью или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи; 3) избрание и досрочное прекращение полномочий наблюдательного совета и (или) ревизионной комиссии (ревизора) товарищества, а также утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии (ревизора) товарищества; 4) утверждение финансовой отчетности и распределение чистого дохода; 4-1) определение аудиторской организации для проведения аудита годовой финансовой отчетности товарищества, для которого проведение аудита в соответствии со статьей 59 настоящего Закона является обязательным; 5) утверждение внутренних правил, процедуры их принятия и других документов, регулирующих внутреннюю деятельность товарищества, кроме документов, утверждение которых уставом товарищества отнесено к компетенции иных органов товарищества; 6) решение об участии товарищества в иных хозяйственных товариществах, а также в некоммерческих организациях; 7) решение о реорганизации или ликвидации товарищества; 8) назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов; 9) решение о принудительном выкупе доли у участника товарищества в соответствии со статьей 34 настоящего Закона; 10) решение о залоге всего имущества товарищества; 11) решение о внесении дополнительных взносов в имущество товарищества в соответствии со статьей 39 настоящего Закона; 12) утверждение порядка и сроков предоставления участникам товарищества и приобретателям долей информации о деятельности товарищества; 13) решение об одобрении заключения товариществом с ограниченной ответственностью сделки или совокупности взаимосвязанных между собой сделок (несколько сделок, совершаемых с одним и тем же лицом либо с группой аффилированных между собой лиц в отношении приобретения или отчуждения одного и того же имущества или сделки, оформляемые одним договором или несколькими договорами, связанными между собой), в результате которой (которых) товариществом отчуждается (может быть отчуждено) имущество, стоимость которого составляет пятьдесят один и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов товарищества с ограниченной ответственностью.
Помимо перечисленного, исключительная компетенция общего собрания может быть дополнена и другими вопросами согласно уставу. Кроме того, общее собрание участников управомочено, независимо от того, как определена его компетенция в уставе товарищества, принять к рассмотрению любой вопрос, связанный с деятельностью товарищества. Такими вопросами могут быть отмена любых решений и действий исполнительного органа, отмена и принятие любых внутренних нормативных документов товарищества, регламентирующих те или иные процессы, возложение на исполнительный орган выполнение определенных действий, и так далее.
V. Гражданско-правовые способы защиты прав участников товарищества
Как указывалось в предыдущих разделах этой работы, практика знает многочисленные и разнообразные виды нарушений прав участников. По большей части объектом таких нарушений являются имущественные права участников, а именно право на получение дохода от деятельности товарищества, а также право на продажу доли (в связи с существенным уменьшением ее стоимости). В таких случаях товарищам остается лишь защищать свои права в суде путем предъявления к товариществу, его органам а также другим участникам гражданских исков либо инициировать уголовное преследование виновных лиц (о чем будет более подробно рассказано в следующем разделе).
Большая часть таких споров статьей 27 Гражданско-процессуального кодекса отнесена к корпоративных споров и подлежит рассмотрению специализированными межрайонными экономическими судами.
К корпоративным спорам относятся споры, стороной которых являются коммерческая организация, ассоциация (союз) коммерческих организаций, ассоциация (союз) коммерческих организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческая организация, имеющая статус саморегулируемой организации в соответствии с законами Республики Казахстан, и (или) ее акционеры (участники, члены), в том числе бывшие (далее – корпоративные споры), связанные с:
1) созданием, реорганизацией и ликвидацией юридического лица;
2) принадлежностью акций акционерных обществ, долей участия в уставном капитале хозяйственных товариществ, паев членов кооперативов, установлением их обременений и реализацией вытекающих из них прав, в том числе признания сделок с ними недействительными, за исключением споров, возникающих в связи с разделом наследственного имущества или разделом общего имущества супругов, включающего в себя акции акционерного общества, доли участия в уставном капитале хозяйственных товариществ, паи членов кооперативов;
3) требованиями о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу действиями (бездействием) должностных лиц, учредителей, акционеров, участников (далее – участники юридического лица) и иных лиц;
4) признанием недействительными сделок и (или) применением последствий недействительности таких сделок;
5) назначением или избранием, прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица, а также споры, возникающие из гражданских правоотношений между такими лицами и юридическим лицом в связи с осуществлением, прекращением, приостановлением их полномочий;
6) эмиссией ценных бумаг;
7) ведением системы реестров держателей ценных бумаг, с учетом прав на акции и иные ценные бумаги, а также споры, связанные с размещением и (или) обращением ценных бумаг;
8) признанием недействительной государственной регистрации эмиссии акций;
9) созывом и проведением общего собрания участников юридического лица и принятыми на нем решениями;
10) оспариванием решений, действий (бездействия) органов управления юридического лица.
Разумеется, учредительным либо корпоративным договором подсудность может быть изменена на другой суд либо на арбитраж.
Путем предъявления гражданских исков об оспаривании действий, бездействия и решений органов товарищества участники имеют возможность признать решения принятые общим собранием недействительными, признать заключенную исполнительным органом товарищества сделку недействительной, а также понудить исполнительный орган и иные органы товарищества (кроме общего собрания его участников) к совершению определенных действий, как то: предоставить информацию, предоставить доступ в офис, выплатить часть чистой прибыли на основании решения общего собрания участников, признать незаконным увольнение тех или иных работников, признать незаконным принятые решения исполнительного органа об утверждении внутренних нормативных документов и многое другое. Разумеется, для большинства таких исков должны быть основания, вытекающие из законодательства или из договора. Аналогичным образом через суд или арбитраж можно взыскать с других участников причиненный потерпевшему участнику либо самому товариществу ущерб, взыскать неустойку за неисполнение принятых по учредительному или корпоративному договору обязательств.
Разумеется, нельзя обойти вниманием и возможность принудительного выкупа доли участника, причинившего своими действиями вред товариществу либо другим участникам. Однако, по нашему мнению данная тема на столько обширна, что заслуживает отдельного исследования, в связи с чем в этой работе подробно обсуждаться не будет.
Однако, следует понимать, что гражданский процесс основывается на принципе состязательности сторон, а суд полностью освобожден от сбора доказательств. В связи с этим, могут возникнуть существенные проблемы в доказывании тех или иных фактов, имеющих значение для дела. В таких случаях, при условии, что в действиях исполнительного органа либо других участников усматриваются признаки уголовного правонарушения целесообразней воспользоваться возможностью возбуждения уголовного преследования. О способах защиты прав участников в уголовном процессе будет посвящен следующий раздел этой работы.
Особняком от корпоративных споров стоят споры инвестиционные. Согласно п.3 ст. 274 Предпринимательского кодекса, деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью. Таким образом участник товарищества имеет и другую ипостась – инвестора с вытекающим из этого особым порядком урегулирования инвестиционных споров а также гарантий правовой защиты своих прав. Однако следует сразу оговорится, что статьи 274-279 ПК дают инвесторам гарантии их прав лишь в отношениях с государственными органами, но не с другими участниками, поэтому в этой работе скажем лишь, что разрешение инвестиционных споров регулируется ст.296 ПК и заключенными договорами, а сами споры подсудны либо арбитражу, либо суду г.Нур-Султан, как суду первой инстанции (ст. 27 ГПК).
VI. Уголовно-правовые методы защиты прав участников
Как указывалось выше, в силу широкой диспозитивности норм закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», участники товарищества обладают широкими возможностями защиты своих прав путем утверждения продуманных и грамотно составленных учредительных документов, принятия качественных внутренних нормативных документов, введения системы внутреннего контроля, образования наблюдательного совета и ревизионной комиссии, активного участия в работе этих органов и в общих собраниях участников. Тем не менее мы понимаем, что любые механизмы защиты можно либо обойти, либо грубо перешагнуть все введенные участниками защитные механизмы. Особенно легко это удается сделать, если исполнительный орган находится под контролем одного из участников товарищества, а другие участники отключены от управления товариществом. При таких обстоятельствах, в случае нарушения их прав, участникам не остается другого выбора, кроме как инициировать досудебное расследование по этому факту. В сравнении с гражданским процессом, процесс уголовный обладает как рядом преимуществ, так и уравновешивающих эти преимущества недостатками, о которых будет подробно рассказано в этом разделе.
Начнем с того, что попытаемся разобраться в том, составы каких преступлений образуют нарушения исполнительным органом либо участниками товарищества прав других участников. Прежде всего отметим, что наибольший удельный вес уголовных правонарушений, направленных против прав участников товарищества либо самого товарищества являются хищения, то есть совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и(или) обращение имущества товарищества либо участников в пользу виновного или другихлиц.
Безусловным «хитом» в области уголовных правонарушений, связанных с деятельностью юридических лиц является состав преступления, предусмотренный ст. 189 УК РК: Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному. Если рассматривать именно случаи, связанные с деятельностью товариществ с ограниченной ответственностью, то в качестве субъекта всегда выступают исполнительный орган либо поверенное лицо, а также другие лица, квалификация деяния которых зависит от конкретных обстоятельств дела в роли организаторов, со-исполнителей и пособников могут выступать как другие участники, так и работники товарищества. Объективная сторона заключается в действиях исполнительного органа, как в одиночку, так и в сговоре с другими лицами с целью обращения имущества юридического лица в свою пользу либо в пользу третьих лиц. Верховный суд Республики Казахстан в своем постановлении №8 от 11 июля 2008 года разъясняет, что субъектом хищения, совершенного путем использования служебного положения, являются не только должностные, но и другие лица, занимающие соответствующую должность в организациях, предприятиях иучреждениях, независимо от формы их собственности и осуществляющие полномочия вотношении вверенного им имущества в связи с занимаемой должностью. Присвоение – этоформа хищения, состоящая в совершаемом с корыстной целью противоправномбезвозмездном обращении чужого имущества, вверенного виновному, в свою пользу или впользу других лиц, причинившем ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, если виновный еще не истратил или иным образом не произвел отчуждение имущества. Когдавиновный истратил либо иным образом произвел отчуждение похищенного имущества, то егодействия надлежит квалифицировать как растрату. В первом случае субъектом будет только лишь должностное лицо либо поверенный, которые обратили вверенное им уставом либо на основании доверенности имущество товарищества в свою пользу, во втором же случае субъектами (организатором, со-исполнителем) будут также и другие лица, в частности другие участники, в чьих интересах действовал член исполнительного органа либо единоличный исполнительный орган а также поверенный.
Следующим в очереди распространенных составом преступления является мошенничество, преступление, предусмотренное ст. 190 УК РК, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Грань между составами преступления, предусмотренными статьями 189 и 190 УК достаточно тонкая. На наш взгляд она отличается, как по субъектам, так и по объективной стороне, однако объект и субъективная сторона каждый раз остаются неизменными. Если при присвоении либо растрате имущества субъектом (организатором либо исполнителем) чаще всего является исполнительный орган товарищества (который может одновременно быть и участником товарищества), то при мошенничестве им будет уже участник товарищества, который действуя в сговоре с исполнительным органом, а иногда не посвящая его в свои преступные планы просто вводит его в заблуждение с целью осуществления своего умысла, направленного на похищение имущества товарищества. Поскольку в силу п.1 ст.37 ГК, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами, имущество товарищества считается вверенным его единоличному исполнительному органу либо руководителю коллегиального исполнительного органа. Соответственно если исполнительный орган не является организатором либо исполнителем, то и отсутствуют признаки присвоения либо растраты. Попробуем объяснить на примерах. Если исполнительный орган, совершает мнимую сделку с третьим лицом, не с целью установления гражданских прав и обязанностей у обеих сторон, а с целью обратить в свою пользу либо пользу третьего лица (чаще всего участника, либо подконтрольного ему лица) имущество, принадлежащее товариществу, после чего, действуя от лица товарищества исполняет денежное обязательство либо обязательства по передаче иного имущества, то такие действия образуют состав присвоения или растраты. Если же недобросовестный участник товарищества, используя свое формальное либо неформальное влияние на исполнительный орган, навязывает ему совершение сделки, описанной в предыдущем примере, но при этом исполнительный орган не понимает (и в силу ограниченного доступа к информации о природе и сущности правоотношений не имеет возможности понять) суть правоотношений, то в действиях исполнительного органа отсутствуют признаки присвоения либо растраты, а в действиях недобросовестного участника будут усматриваться признаки мошенничества.
Как упоминалось в начале этого раздела, главенствующую роль среди всех преступлений, объектом которых являются права участников товариществ с ограниченной ответственностью, занимают хищения в форме присвоения либо растраты имущества товарищества, либо завладения имуществом товарищества обманным путем. Такие преступления прямо затрагивают два ключевых права участников товарищества: право на получение дохода от его деятельности и право на продажу доли. Однако, эти два состава являются не единственными и против прав участников имеется не мало других деяний, запрещенных уголовным кодексом. Также не редко встречаются на практике случаи вымогательства (ст.194 УК), самоуправства (ст.389 УК), неправомерные действия при реабилитации и банкротстве (ст. 237 УК), преднамеренное банкротство (ст.238 УК), доведение до неплатежеспособности (ст.239 УК), нарушение законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отёчности (ст.241 УК), рейдерство (ст.249), злоупотребление полномочиями (ст.250 УК).
Рассмотрим по порядку. Не будем подробно рассматривать вымогательство, сказав лишь, что его объектом является охраняемое законом право собственности участника на долю в товариществе и право на свободное распоряжение своим имуществом. В целом же вымогательство доли участника товарищества по своей объективной стороне ничем не отличается от вымогательства любого другого движимого либо недвижимого имущества. Самоуправство, то есть самовольное, вопреки установленному законодательством Республики Казахстан порядку, осуществление своего действительного или предполагаемого права, оспариваемого другим лицом или организацией также не редко встречающийся в практике состав преступления, направленного против прав участников. С объективной стороны самоуправство может выражаться в действиях исполнительного органа по распоряжению имуществом товарищества без требующихся в соответствии с законодательством полномочий (например, совершение крупной сделки без согласия общего собрания участников). Также самоуправство может выражаться и в действиях недобросовестного участника, например автор не раз сталкивался на практике с такой ситуацией, когда решением общего собрания, созванного и проведенного с нарушениями законодательства и учредительных документов принято решение о смене исполнительного органа, данное решение оспаривается другим участником (либо участниками) в суде, однако, участник (участники) принявшие решение при поддержке частной охранной организации, захватывают офис и насильно выгоняют директора и неугодных работников (кстати, именно поэтому в предыдущем разделе мы советовали отнести вопрос заключения и расторжения договора с охранной организацией к исключительной компетенции общего собрания участников и сделать службу безопасности подотчетной наблюдательному совету). Следует отметить, что самовольное осуществление своего действительного или предполагаемого права вопреки порядку, установленному не законодательством, а учредительными документами или внутренними нормативными документами не будет образовывать состава самоуправства.
Неправомерные действия при реабилитации и банкротстве (ст. 237 УК), преднамеренное банкротство (ст.238 УК), доведение до неплатежеспособности (ст.239 УК) также причиняют вред участникам товарищества. В первую очередь в случае банкротства товарищества оно перестает существовать в связи с чем участники лишаются как права на получение дохода от его деятельности, так и права на продажу принадлежащих им долей. При неправомерных действиях при реабилитации и банкротстве также могут пострадать права участников на получение стоимости части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами после ликвидации товарищества. Кроме того, нужно принимать во внимание, что участники товарищества одновременно являются и его кредиторами по договорам займа, в связи с чем их права на получение суммы долга, вознаграждения и иных платежей становится невозможным либо затруднительным.
Нарушение законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отёчности то есть уклонение уполномоченного для ведения бухгалтерского учета лица от документирования сведений, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, либо внесение этим лицом в бухгалтерскую документацию заведомо ложной информации о хозяйственной и финансовой деятельности организации, а равно уничтожение бухгалтерской документации до истечения сроков их хранения, причинившие крупный ущерб (ст.241 УК) нарушает права участников на получение полной и достоверной информации о финансовом положении, хозяйственной и финансовой деятельности компании, что в свою очередь влечет невозможность принятия корпоративных решений, предъявление исков и заключения сделок. Как видно из гипотезы и диспозиции нормы, состав преступления является материальным – то есть для того, что бы считать преступление оконченным необходимо наличие крупного ущерба, состоящего в прямой причинно-следственной связи с действиями уполномоченного для ведения бухгалтерского учета лица. Трудно вообразить ситуацию, при которой лицо, уполномоченное для ведения бухгалтерского учета (исполнительный орган либо бухгалтер товарищества) совершил бы действия, образующие объективную сторону этого преступления причинив товариществу крупный ущерб при отсутствии признаков других уголовных правонарушений, таких как рассмотренные выше. При таких обстоятельствах внесение в бухгалтерскую документацию заведомо ложной информации либо уничтожение бухгалтерской документации по идее представляет собой объективную сторону соответствующего преступления и не требует отдельной квалификации по ст. 241 УК РК. Однако есть и исключения. Например, если исполнительный орган, имея преступный умысел на совершение хищения путем присвоения имущества товарищества, с целью сокрытия следков преступления, дает главному бухгалтеру либо финансовому директору указание внести в данные бухгалтерского учета ложную информацию, при этом не посвящая его в свои преступные платы. Бухгалтер осознавая незаконность такого указания, все же следует указанию исполнительного органа, однако в его действиях отсутствуют признаки хищения, лишь признаки преступления, предусмотренного ст. 241 УК. Если же бухгалтер был посвящен в планы директора, то его действия, как пособника, уже подлежат квалификации по ст. 189 УК РК со ссылкой на статью 28 УК.
Одним из интересных состав преступления, предусмотренных особенной частью Уголовного кодекса является рейдерство (ст.249) то есть незаконное приобретение права собственности на долю участия в юридическом лице, а равно имущества и ценных бумаг юридического лица или установление контроля над юридическим лицом в результате умышленного искажения результатов голосования либо воспрепятствования свободной реализации права при принятии решения высшим органом путем внесения в протоколы собрания, заседания, в выписки из них заведомо недостоверных сведений о количестве голосовавших, кворуме или результатах голосования либо составления заведомо недостоверного подсчета голосов или учета бюллетеней для голосования, блокирования или ограничения фактического доступа акционера, участника, члена органа управления или члена исполнительного органа к голосованию, несообщения сведений о проведении собрания, заседания либо сообщения недостоверных сведений о времени и месте проведения собрания, заседания, голосования от имени акционера, участника или члена органа управления по заведомо подложной доверенности, путем нарушения, ограничения или ущемления права преимущественной покупки ценных бумаг, а равно умышленное создание препятствий при реализации права преимущественной покупки ценных бумаг либо иные незаконные способы, повлекшие причинение существенного вреда правам или охраняемым законом интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.
Как видно гипотезы статьи, она сконструирована, как сложная альтернативная, то есть для наступления ответственности законодателем предусмотрен целый ряд действий субъекта, в случае совершения каждого из которых наступает уголовная ответственность. С другой стороны, как нам кажется, норма изложена недостаточно четко. В частности не ясно, что следует понимать под «установлением контроля над юридическим лицом». Также состав является материальным и требует обязательного наличие существенного вреда. При этом согласно п.14) ст.3 УК, под существенным вредом подразумеваются следующие последствия в случаях, когда они не указаны в качестве признака состава уголовного правонарушения, предусмотренного Уголовным кодексом: нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов организаций, охраняемых законом интересов общества и государства; причинение значительного ущерба; возникновение трудной жизненной ситуации у потерпевшего лица; нарушение нормальной работы организаций или государственных органов; срыв важных воинских мероприятий либо кратковременное снижение уровня боевой готовности и боеспособности воинских частей и подразделений; несвоевременное обнаружение или отражение нападения вооруженных групп или отдельных вооруженных лиц, сухопутной, воздушной или морской боевой техники, допущение беспрепятственного незаконного перехода через Государственную границу Республики Казахстан лиц и транспортных средств, перемещения контрабандных грузов, попустительство действиям, наносящим ущерб пограничным сооружениям, техническим средствам охраны границы; иные последствия, свидетельствующие о существенности причиненного вреда. Из всех перечисленных последствий которые могут наступить в результате действий субъекта, перечисленных в гипотезе, более-менее реалистичным представляется причинение значительного ущерба. Определение значительного ущерба в свою очередь дается в пункте 2 ст.3 УК. откуда следует, что законодатель понимает под значительным ущербом только ущерб имущественным правам при чем в норме перечисляются статьи уголовного кодекса по каждой из которых определяется размер значительного ущерба в месячных расчетных показателях. Интересно, что ст.249 УК в перечисляемых в данном пункте отсутствует.
Также вызывает непонимание, по какой причине в гипотезе законодатель использует понятие «юридическое лицо». Как мы знаем, юридические лица бывают, как коммерческими, так и некоммерческими. Если говорить о коммерческих, то это только государственное предприятие, хозяйственное товарищество, акционерное общество и производственный кооператив. Государственное предприятие мы не будем даже рассматривать, так как в отношении него субъект не сможет выполнить действия, предусмотренные гипотезой статьи. Не будем мы также рассматривать и некоммерческие организации, так как они (за исключением НАО) основаны не по корпоративному принципу и соответственно невозможно завладеть их имуществом путем осуществления действий, перечисленных в диспозиции. Более того, это не имеет логического смысла, так как участники предусмотренных законом некоммерческих организаций не имеют имущественных прав на ее имущество. Данная норма по логике должна была быть направлена в первую очередь на защиту прав участников (акционеров) коммерческих организаций, однако, в силу всех перечисленных пороков в изложении и формулировках данной статьи, за всю историю ее введения в действие судами Республики Казахстан не было вынесено ни одного приговора. Кроме того, учитывая, что законом «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и Гражданским кодексом предусмотрены достаточно эффективные механизмы для защиты прав участников в случае совершения правонарушителем действий, описанных в гипотезе и диспозиции ст. 249, вообще непонятно какою роль и функцию играет эта статья в правовой системе Республики Казахстан.
Изучив нормы материального уголовного права, охраняющих законные права и интересы участников товарищества, перейдем к изучению процессуальных норм.
Сперва рассмотрим порядок инициирования уголовного процесса. Согласно ч.1 ст. 179 УПК РК, началом досудебного расследования является регистрация заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований (ЕРДР) либо первое неотложное следственное действие. Этой же нормой предусмотрено, что Не подлежат регистрации заявления, сообщения или рапорт об уголовном правонарушении: 1) в которых отсутствуют сведения о нарушениях действующего законодательства, об ущербе, о существенном вреде либо незаконном доходе, …, подтвержденные актами проверок, ревизий, аудита и другими, когда их наличие является обязательным признаком уголовного правонарушения; 2) о нарушениях, основанных на неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданско-правовых сделок, совершенных в письменной форме и не признанных судом недействительными, мнимыми или притворными.
Исходя из изложенного, перед тем, как обращаться с заявлением в правоохранительные органы, необходимо провести аудит либо ревизию финансово-хозяйственной деятельности товарищества, правильно составить заявление, детально описать какие по мнению потерпевшего его права были нарушены, приобщить к заявлению подтверждающие документы (в первую очередь отчет аудиторов, либо заключение ревизионной комиссии) и уже после этого подавать заявление.
Также следует обратить внимание, на п.12 Правил приема и регистрации заявления, сообщения или рапорта об уголовных правонарушениях, а также ведения Единого реестра досудебных расследований, утвержденных приказом Генерального Прокурора РК №89 от 19.09.2014 г., гласящий, что не подлежат регистрации в ЕРДР заявления и сообщения о нарушениях, основанных на неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданско-правовых сделок, совершенных в письменной форме и не признанных судом недействительными, мнимыми или притворными, а также по которым имеется налоговый или гражданско-правовой спор, рассматриваемый в соответствии действующим законодательством Республики Казахстан. Таким образом необходимо иметь в виду, что подачи заявления о совершенном преступлении, состав которого заключается в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по гражданско-правовой сделке должен предшествовать иск о признании сделки недействительной по основаниям, предусмотренным ст.159-160 ГК РК (Общая часть).
Необходимо понимать, что уголовный процесс гораздо сложней процесса гражданского. Очень часто случаются факты отказа в регистрации заявлений в ЕРДР, либо наоборот необоснованно регистрируются факты по заведомо ложным доносам либо по заявлениям, которые либо не соответствуют требованиям статей 33, 179-181 УПК РК, которые могут быть оспорены только в судебном порядке, определенном ст. 106 УПК.
Однако, не смотря на свою сложность (а во много благодаря ей), уголовный процесс дает гораздо более широкие возможности по получению доказательств, отыскания имущества виновных лиц для обеспечения гражданского иска и более строгие санкции, чем предусмотрены гражданским законодательством. Так, в гражданском процессе статьями 15, 72 ГПК бремя доказывания возложено на стороны спора, в то время, как частью 2 статьи 121 обязанность доказывания в уголовном процессе возложена на обвинителя (частного либо государственного). Кроме того, в гражданском процессе ни одна из сторон, не будучи наделенной правом проведения следственных действий, назначения судебной экспертизы, истребования информации от государственных и частных организаций не имеет таких широких возможностей сбора доказательств. Приведем пример: директор, с целью присвоения принадлежащих товариществу денежных средств, заключает фиктивный договор с третьим лицом, согласно которому данное лицо, должно было производить обслуживание сложного электронного оборудования. По упомянутому фиктивному договору в течении года директор выводит со счетов компании крупную сумму. По заявлении потерпевшего юридического лица начинается досудебное расследование. В своих показаниях, как директор, так и подрядчик указывают, что договор фиктивным не является, услуги действительно были оказаны. Если бы речь шла о гражданском процессе и бремя доказывания лежало бы на истце (которым выступало бы товарищество), то фиктивность этой сделки было бы доказать крайне сложно. Однако, учитывая, что велось досудебное расследование, представителями потерпевшего лица было заявлено ходатайство о проведении следственного эксперимента в ходе которого подрядчик, в присутствии привлеченного органом уголовного преследования специалиста в области электроники, должен был под протокол воспроизвести действия по ремонту оборудования. Само собой разумеется, что подрядчик не смог не то что произвести ремонт, но даже определить, какие образцы имели неисправности, а какие нет. Протокол следственного эксперимента лег в основу обвинения.
Конечно же в ходе гражданского судопроизводства по иску о признании данного договора недействительным и применения последствий недействительнсти его фиктивность было бы доказать крайне затруднительно.
Резюмирая сказанное, заключим, что уголовный процесс может быть более удобен для защиты прав участников товарищества, а иногда и единственной возможностью защитить нарушенные права. Однако, отметим и то, что уголовный процесс требует несопоставимо с гражданским процессом (больших) трудозатрат и гораздо более растянут во времени: в то время, как от момента предъявления иска до вступления постановления апелляционной судебной коллегии обычно проходит не больше 6 месяцев, то досудебное расследование, с учетом прерывания и продления сроков может длиться годами нельзя не сказать о том, что производство в суде первой инстации и вовсе не ограничено УПК.
Также одним из важных преимуществ уголовного процесса является возможность участия потерпевшего в очных ставках. В отличии от процесса гражданского тут стороны несут реальную уголовную ответственность за дачу ложных показаний и лишены возможности «увиливать» от ответов, как это бывает в гражданском суде, а все их показания, не соответствующие действительности, могут быть опровергнуты другими доказательствами. Однако, подготовке к очной ставке надо подходить с большой осторожностью, так как из полезного для установления обстоятельств дела инструмента она легко может превратится в односторонний допрос самого потерпевшего при отказе от дачи показаний подозреваемого или свидетеля, имеющего право на защиту.
Также необходимо отметить, что уголовное преследование может быть использовано не только для защиты прав и законных интересов добросовестных участников товарищества, но и противоположной стороной, с целью оказания на них давления либо вовсе для незаконного привлечения добросовестных участников к уголовной ответственности.
Обобщая изложенное в этой статье, скажем, что участникам товарищества прежде всего необходимо на постоянной основе принимать превентивные меры для недопущения нарушения своих прав, в частности, описанные в данной статье организационные и процедурные меры, по мере возможности активно участвовать в жизни товарищества. Такой подход позволит в разы снизить риски нарушения прав участника либо недружественного поглощения (рейдерского захвата бизнеса). В любом случае, следование советам, изложенным в этой статье, поможет если не предотвратить нарушение прав, то по крайней мер будет гарантировать оставление многочисленных доказательств таких нарушений, что в свою очередь существенно облегчит восстановление нарушенных прав в судебном порядке.
